Welche Garantien wollen Investoren von Start-ups?

Dies ist der vierte Beitrag einer Beitragsreihe über Term-Sheets und deren Verhandlung. Die Autoren gehen in dieser Beitragsreihe insbesondere auf die Unternehmensbewertung bei Start-Ups, auf Probleme hinsichtlich des geistigen Eigentumsrechts sowie auf konkrete Regelungen eines Term-Sheets ein, und geben Gründern wertvolle Hinweise, wie sie sich auf eine Term-Sheet Verhandlung vorbereiten und was bei dieser beachtet werden sollte.

Bei nahezu jeder Beteiligung lässt sich der Investor von den Gründern und/oder dem Start-Up bestimmte Umstände garantieren, wie etwa, dass die Geschäftsanteile, die der Investor erwirbt, bestehen und frei von Rechten Dritter sind.

Grundsätzlich hängt es vom Unternehmensgegenstand des Start-Ups, seinen Produkten beziehungsweise Dienstleistungen und den Ergebnissen der Due Diligence ab (“DD” – Risikoprüfung, die ein Investor von seinen Beratern durchführen lässt bevor er sich an dem Start-Up beteiligt, welche Garantien der Investor fordert.

Tipp: Der Investor versucht durch die Garantien für ihn aus seiner Beteiligung entstehende Risiken zu minimieren.

Dabei geht es vor allem um diejenigen Risiken, die aus dem Wissensvorsprung der Gründer vor dem Investor im Hinblick auf das Start-Up resultieren, wie etwa, ob das Start-Up ordnungsgemäß gegründet ist, ob die IP-Rechte tatsächlich beim Start-Up (und nicht etwa bei den Gründern persönlich) liegen.

Wenn Gründer dem Investor alle notwendigen Dokumente und Informationen während der Due Diligence offenlegen, erhält der Investor dieselben Kenntnisse über das Start-Up wie die Gründer.

Diese Tatsache können die Gründer verwenden, um die Anzahl und den Umfang der geforderten Garantien auf dasjenige zu beschränken, worüber sich der Investor nicht informieren konnte.

Wenn der Investor aufgrund der Due Diligence hinsichtlich eines Umstandes dasselbe Wissen wie die Gründer erlangt hat, besteht grundsätzlich kein Bedarf mehr dafür, dass die Gründer darüber hinaus entsprechende Garantien abgeben müssen.

Gängige Garantien sind etwa die ordnungsgemäße Errichtung des Start-Ups, die Eigentümerstellung der Gründer hinsichtlich ihrer Geschäftsanteile, das Fehlen von Verfügungsbeschränkungen und dass das Stammkapital vollständig erbracht ist.

Insbesondere bei Start-Ups aus der IT-Branche lassen sich Investoren zudem gern garantieren, dass die entsprechenden IP-Rechte bei dem Start-Up liegen. Daneben wird häufig gefordert, dass der Markteinführung des Produkts keine Rechte Dritter (z.B. Patent-, Marken- oder Urheberrechte) entgegenstehen.

Auch wenn keine entgegenstehenden Rechte bekannt sind, sollte die Abgabe einer solchen Garantie gut überlegt sein. Denn es kann faktisch kaum ausgeschlossen werden, dass solche Rechte nicht doch existieren und geltend gemacht werden, sobald das Start-Up bei Markteintritt auf das Radar eines Dritten gerät. Daher sollte regelmäßig auf eine abgeschwächte Formulierung der Garantie bestanden werden.

Neben den Gründern kann auch das Start-Up Garantien abgeben, sofern es schon ein eigenständiges Rechtssubjekt ist. Unabhängig davon, wer Garantien abgibt sollte stets beachtet werden, dass das Haftungsrisiko mit jeder abgegebenen Garantie steigt. Investoren erwarten die Abgabe der Garantien grundsätzlich von den Gründern, und nicht von dem Start-Up, da das Start-Up im Haftungsfall zumeist weniger Haftungsmasse zur Verfügung hat, als die Gründer selbst.

Tipp: Sollten zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Term-Sheets oder des Beteiligungsvertrages bereits Umstände vorliegen, die zu einer Garantieverletzung führen würden, müssen diese in sogenannten “disclosures” offen gelegt werden.

Bei der Abgabe von Garantien handelt es sich rechtlich meistens um ein selbständiges, verschuldensunabhängiges Garantieversprechen. Die Gründer sollen unabhängig von ihrem Verschulden und der Kenntnis des Investors von dem betreffenden Umstand ihm gegenüber für das Bestehen des garantierten Umstandes einstehen.

Welche Rechtsfolgen bei Verstößen gegen Garantien eintreten, ist nicht abschließend gesetzlich geregelt. Daher sollten die Rechtsfolgen vertraglich festgelegt werden. Gängige Rechtsfolgen von Garantieverletzungen sind die (Wieder-)Herstellung des garantierten Umstandes und die Zahlung von Schadensersatz, sollte die (Wieder-)Herstellung unmöglich sein.

Je nachdem, wie bedeutend das verwirklichte Risiko für den Unternehmenswert des Start-Ups ist, können die Schadensersatzforderungen des Investors auch schon einmal in die Millionen gehen.

Daher ist bei der Formulierung der einzelnen zu garantierenden Umstände und dem Haftungsumfang der Gründer allergrößte Vorsicht geboten. Hier sollte in jedem Fall ein erfahrener Rechtsanwalt konsultiert werden.

Im Folgenden wieder sinngemäße Auszüge aus einer fiktiven Term-Sheet-Verhandlung plus hochkarätige Tipps , die zur Gänze in diesem Video mitgeschnitten wurde:

Start-up (SU): So, dann kommen wir zum nächsten Thema. Ihr schreibt unter Ziffer 6 in dem Term-Sheet, dass wir marktübliche Garantien abgeben sollen – unter anderem “Bestand/Lastenfreiheit Geschäftsanteile”, “Richtigkeit und Vollständigkeit aller vorgelegten Dokumente und Informationen sowie Richtigkeit der Antworten auf Fragen des Investors im Rahmen des Due Diligence-Prozesses”, und Richtigkeit des Businessplanes.

Investor (I): Also welche Garantien wir schlussendlich in dem Beteiligungsvertrag fordern werden, können wir natürlich erst nach Durchführung der Due Diligence sagen. Die Due Diligence dient ja gerade dazu, die Risiken bei euch aufzudecken. Aber unabhängig davon wird es definitiv ein paar Umstände geben, die wir uns auf jeden Fall von Euch garantieren lassen werden.

HINWEIS: Es stimmt, dass ein abschließender Garantiekatalog und das entsprechende Haftungsregime erst in dem Beteiligungsvertag und nicht schon in dem Term-Sheet aufgenommen werden. Trotzdem sollten sich Gründer schon während der Term-Sheet Verhandlung gegen die Abgabe von Garantien wehren, die nicht marktüblich sind, und die nicht zu dem Start-Up, dem Produkt oder der Dienstleistung passen.

SU: Und was wird das sein?

I: Naja, wie wir schon in dem Entwurf des Term-Sheets geschrieben haben solltet ihr uns garantieren, dass ihr tatsächlich die rechtmäßigen Gesellschafter seid, und dass die Geschäftsanteile, die wir erhalten, lastenfrei sind. Außerdem müsst ihr uns zusichern, dass das Start-Up rechtmäßig gegründet ist. Schließlich solltet ihr bestätigen, dass alle Dokumente und Informationen, die ihr uns im Rahmen der Due Diligence übermittelt habt, richtig und vollständig sind. Das gilt ebenfalls für den Business-Plan.

HINWEIS: Die “Richtigkeit” eines Business-Plans zu garantieren wäre sehr fahrlässig. In Bezug auf den Business-Plan sollten Gründer höchstens garantieren, dass die zugrundliegenden Ausgangsdaten richtig sind. Bevor sie dies aber garantieren, sollten sie den Business-Plan von einem erfahrenen Wirtschaftsprüfer/Steuerberater prüfen lassen.

SU: Wir haben Start-Up ja erst vor ein paar Wochen gegründet, haben also kein Problem euch zu garantieren, dass wir Gesellschafter sind. Die Abgabe der Garantie bezüglich der Richtigkeit und Vollständigkeit der vorgelegten Dokumente und Informationen sollte auch kein Problem sein.

HINWEIS: Selbst wenn das Start-Up erst vor ein paar Wochen gegründet ist, können Fehler vorliegen. Auch hier sollten Gründer die Dokumente vor Abgabe der Garantie von Rechtsanwälten prüfen lassen.

SU: Aber wie sollen wir euch garantieren, dass unser Business-Plan richtig ist? Wie das bei Businessplänen so ist – wir wissen doch selbst nicht hundertprozentig, ob das alles so eintreffen wird.

I: Naja, uns geht es weniger um die Prognosen, die ihr angegeben habt. Wichtig ist für uns, dass ihr uns garantiert, dass die Informationen und Zahlen, die ihr dem Business-Plan zugrunde gelegt habt, korrekt sind.

SU: Du meinst zum Beispiel, dass derzeit ein Download ein Euro kostet?

I: Ja.

SU: Ok. Aber zu der genauen Formulierung können sich die Anwälte dann ja einmal alleine austauschen.

HINWEIS: Vor der unüberlegten Abgabe von Garantiezusagen kann nicht genug gewarnt werden. Auch wenn der Investor Gründer in die Ecke drängt, sollten sie hier stark bleiben und sich darauf berufen, dass die abzugebenden Garantien unter den Rechtsanwälten geklärt werden.

Im nächsten Beitrag beschäftigen sich die Autoren mit der Liquidation Preference, die regelt, wie die Verteilung des Erlöses erfolgt, wenn das Start-Up etwa verkauft oder aufgelöst wird.

Die bisherigen Beiträge dieser Serie:
Start-ups und geistiges Eigentum

Unternehmensbewertung und Meilensteine

Due Diligence: Was Gründer alles wissen müssen

Zu den Personen:

Caroline Schimpeler ist Rechtsanwältin bei der global tätigen Anwaltskanzlei Norton Rose Fulbright für die Bereiche Corporate, M&A und Venture Capital. Sie berät unter anderem Start-ups in allen Lebenslagen – von der Gründung über die Beteiligung von Investoren bis zum vollständigen Verkauf. Zur Zeit der Term-Sheet-Verhandlung war sie noch als Rechtsanwältin in demselben Bereich bei der Anwaltskanzlei Bird & Bird LLP tätig.

Dr. Bahne Sievers berät als Rechtsanwalt bei Bird & Bird LLP, Hamburg seit Jahren vor allem nationale und internationale Medienunternehmen sowie Startups im Bereich IP und Commercial. Einen Schwerpunkt seiner Tätigkeit bildet insbesondere die Beratung von digitalem Content-Vertrieb, Apps, Online-Auftritten und Social Media.

Foto oben: Mit freundlicher Genehmigung von Hamburg Startups