Token Sale – droht das regulatorische Bremspedal?

Als ICOs – oder besser Token Sale – werden Methoden der Unternehmensfinanzierung bezeichnet, bei denen Unternehmen eigene Kryptowährungen erschaffen und diese an Investoren verkaufen. Meist findet dies in einer sehr frühen Phase statt, typischerweise gibt es zu diesem Zeitpunkt noch nicht mal einen Prototypen, sondern lediglich eine Idee, ein Team sowie eine mehr oder weniger aussagekräftige Internetseite mit ausführlicher Projektbeschreibung, genannt White Paper. Der Erfolg dieses Vorgehens spricht für sich: Es gibt Untersuchungen, wonach mit ICOs 2017 knapp sechs und in den ersten drei Monaten von 2018 bereits drei Milliarden US-Dollar eingesammelt worden seien.

Dies und die öffentliche Diskussion um Kryptowährungen ziehen natürlich auch die Aufmerksamkeit der Behörden an. Im asiatischen Raum wurden ICOs mitunter verboten und in den USA wurde die regulatorische Hürde derart hoch gehängt, dass der Verkauf von Tokens an Attraktivität eingebüßt hat. In Europa geht man ganz unterschiedlich an die Thematik heran.

Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) nahm sich der Sache eher zögerlich an und beobachtete lange Zeit den Markt, bevor sie sich zu ersten öffentlichen Verlautbarungen hinreißen ließ. Auch wenn die BaFin stets betont, dass eine Einzelfallbetrachtung notwendig sei, so lassen sich Tendenzen erkennen, aufgrund derer man Deutschland aus regulatorischer Sicht eigentlich als Paradies für ICOs und damit die gesamte Kryptoszene ansehen kann. Zwar zieht die BaFin eine Qualifikation der emittierten Tokens als Wertpapiere in aller Regel in Betracht, was für Unternehmen die missliche Konsequenz haben kann, dass sie beispielsweise ausführliche und aufwendige Prospekte entwerfen müssen.

Die Praxis zeigt jedoch, dass die BaFin den vernünftigen, weil technologieneutralen Ansatz wählt und danach fragt, ob der konkrete ICO mit klassischen Wertpapieren vergleichbar ist, ob zum Beispiel eine Dividende gezahlt wird. Dieser Ansatz ist sehr zu begrüßen, denn er folgt dem Gedanken, dass gleiches Geschäft zu gleichem Risiko führt und damit einer gleichen Regulierung bedarf.

Auch wenn ICOs gerne als “unreguliert” weil “neue Form der Unternehmensfinanzierung” bezeichnet werden, repräsentieren sie im Kern doch nur eine neue Technologie. Anstatt Wertpapiere, Genussrechte oder Vermögensanlagen zum Beispiel schriftlich mittels einer Urkunde zu verkaufen, kommt ein Blockchain-gestützter Token zum Einsatz.

Die Aussage, dass ICO gleich ICO ist, ist vor diesem Hintergrund irreführend. Vielmehr muss gefragt werden, was hier eigentlich verkauft wird, unabhängig von der Technologie dahinter (Substance over Form). Dies vorausgeschickt, ist klar, dass es niemals ein ICO-Gesetz geben wird. Möglich erscheint allerdings, dass sich der Gesetzgeber des Handels von Tokens über Kryptobörsen annimmt, was heute nur teilweise reguliert ist.

Um zu verstehen, weswegen Finanzaufsichtsbehörden wie die BaFin einen vermeintlich vorsichtigen Ansatz verfolgen, muss man sich deren gesetzlich vorgeschriebene Aufgabe vor Augen führen: Ziel der BaFin ist stets, die Funktionsfähigkeit, Stabilität und Integrität des deutschen Finanzplatzes zu sichern und zu fördern. Ein “hartes Durchgreifen” ist vor diesem Hintergrund noch lange nicht angesagt, denn Kryptowährungen spielen, wie überall auf der Welt,  eine vergleichsweise geringe Rolle.

In der Gesamtschau ist das Vorgehen der BaFin aber sehr zu begrüßen und gewiss vorbildlich: Bevor voreilige und daher sinnlose Verbote verhängt werden, beobachtet die Behörde ganz genau das Gefährdungspotential und wendet bestehende Gesetze konsequent an, denn sie hat verstanden – im Gegensatz zu manch’ anderen Behörden – dass hier eine Technologie im Raum steht und keine neue und bislang unregulierte Anlageform.

Für Unternehmen bedeutet dies in der Praxis:

1. Zunächst sollte unter Berücksichtigung des Token Design eine geeignete Rechtsform ermittelt werden. Es kommt mitunter vor, dass Unternehmen eine Gesellschaft gründen wollen, die nur sich selbst gehört und nicht von einem Dritten gesteuert werden kann. Dies kommt der Idee einer Community-Plattform sehr nahe. In der Praxis werden hier gerne die Schweizer Stiftung oder die niederländische Stichting gewählt. Wichtig: Am anwendbaren regulatorischen Recht ändert dies nichts: Deutsches Finanzaufsichtsrecht findet immer dann Anwendung, wenn die Tokens zielgerichtet am deutschen Markt vertrieben werden.
2. Das Token Design, also das Geschäftsmodell rund um den Token, muss anhand der anwendbaren Rechtsordnung geprüft und die einschlägigen Beschränkungen müssen berücksichtigt werden, die sich aus der Qualifizierung des Tokens als Finanzinstrument, E-Geld, Wertpapier oder etwa Vermögensanlage ergeben.
3. Kaufverträge für Pre-ICO und ICO, AGB, Risikohinweise und womöglich Verbraucherwiderrufsbelehrungen müssen entworfen werden.
4. Ein Prozess zur Identifizierung der Kunden (Know your Customer – KYC) muss implementiert werden.
5. Und schließlich ist – wenn man eine solche überhaupt braucht – eine geeignete Kryptobörse zu identifizieren, über die man die zu erschaffenden Tokens auf rechtmäßige Art und Weise handeln kann.

Nur, wer hier sauber arbeitet, vermeidet Ärger mit den Behörden und schließt zivilrechtliche Schadensersatzansprüche aus.

Über den Autor
Markus Kaulartz ist Rechtsanwalt bei CMS Deutschland und hat sich auf IT-Recht sowie Blockchain, IT-Sicherheit und Datenschutz spezialisiert. Er widmet sich insbesondere Rechtsfragen von Zukunftstechnologien und neuen Geschäftsmodellen, etwa im Bereich Industrie 4.0, FinTech, Internet of Things, ICOs und Big Data. Zu seinen Mandanten zählen börsennotierte Unternehmen ebenso wie Startups.

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Foto (oben): Shutterstock