“Wir wollen wachsen, und zwar schnell” – das hört man in der Beratungspraxis gerade von Startups regelmäßig. Sind die ersten Investoren an Board, so ist es häufig so, dass ebenso schnell direkt eine weitere Finanzierungsrunde zur Sicherstellung des weiteren Wachstums und der benötigten Unternehmensliquidität durchgeführt werden soll. Der Wettbewerb zwischen Startups und zwischen den Investoren wird zunehmend härter – die schnelle Durchführbarkeit der nächsten Finanzierungsrunde wird da rasch zur Existenzfrage für junge Unternehmen. Die Fähigkeit und die rechtlichen Strukturen hier schnell und flexibel agieren zu können, sind daher ein echter Wettbewerbsvorteil.

Die Implementierung eines genehmigten Kapitals (lange Zeit nur für die AG praxisrelevant) wird in der gegenwärtigen VC-Praxis verstärkt auch als Instrument der (weiteren) Finanzierung von GmbHs zum Einsatz gebracht. Hintergrund ist nicht zuletzt, dass der vermehrte und bereits frühzeitige Einstieg von VC-Investoren dazu führt, dass oftmals bereits nach der Seed-, spätestens aber nach erfolgreicher Serie-A Finanzierungsrunde, bereits eine signifikante Anzahl von Investoren (häufig zudem nicht nur nationale sondern auch internationale Investoren) in die Gesellschaft investiert haben. Gerade unter diesen Vorzeichen kann es sein, dass die Durchführung einer (weiteren) ordentlichen Kapitalerhöhung einfach zu umständlich ist und zu lange dauert.

Das genehmigte Kapital ist dann ein flexibles und effizientes Gestaltungsinstrument, das die Zuführung neuen Eigenkapitals für Gesellschaft und Investoren gleichermaßen erleichtert.

Und so funktioniert es:

 I. Ermächtigung durch die Gesellschafter

Genehmigtes Kapital –was ist das überhaupt? Im Kern handelt es sich hierbei um die Übertragung der Befugnis das Stammkapital der Gesellschaft zu erhöhen auf die Geschäftsführung. Konkret delegieren die Gesellschafter ihre Zuständigkeit zur Kapitalerhöhung auf die Geschäftsführung und geben dieser so die Möglichkeit schnell und unkompliziert neue Geschäftsanteile schaffen und damit im “richtigen Moment” handeln zu können.

1. Ermächtigung im Gesellschaftsvertrag

Die Gesellschafter können das genehmigte Kapital bereits in der Gründungssatzung vorsehen (§ 55a I GmbHG) oder aber auch später durch Satzungsänderung einführen (§ 55a II GmbHG). Wie bei einer (regulären) Kapitalerhöhung nach § 55 GmbHG beschließt die Gesellschafterversammlung auch bei der Schaffung genehmigten Kapitals mit qualifizierter (¾) Mehrheit der Stimmen.

Der zugrundeliegende Ermächtigungsbeschluss ist dabei stets notariell zu beurkunden und sodann zum Handelsregister anzumelden.

2. Gegenstand und Höchstfrist der Ermächtigung

Die Ermächtigung der Geschäftsführer nach § 55a GmbHG darf höchstens für einen Zeitraum von 5 Jahren erteilen werden und der Betrag bis zu dem der Geschäftsführung neues Kapital aufnehmen kann, darf die Hälfte des zum Zeitpunkt der Ermächtigung vorhandenen Stammkapitals nicht überschreiten (§ 55a I S. 2 GmbHG). Der Betrag, bis zu dem das Stammkapital erhöht werden darf, muss in der Satzung eindeutig bestimmt sein. Gleiches gilt für die Bezifferung des genehmigten Kapitals. Die Gesellschafter können im Übrigen in dem Ermächtigungsbeschluss festlegen, dass die Ausgabe der neuen Geschäftsanteile an bestimmte Bedingungen und Zwecke geknüpft werden soll.

Klassische Beispiele sind etwa die Festlegung, dass das genehmigte Kapital ausschließlich dazu verwendet werden darf, (i) Optionsrechte aus einem Mitarbeiterbeteiligungsprogramm zu bedienen, (ii) ein “Second Closing” durchzuführen, also bei weiterem Kapitalbedarf bis zu einem bestimmten Stichtag weiteren Investoren den Beitritt zu der durch das abgeschlossene Investment und Shareholders’ Agreement zunächst fixierten Finanzierungsrunde ausdrücklich offenzuhalten oder (iii) den Anspruch auf Ausgabe neuer Geschäftsanteile im Rahmen der Ausübung eines Wandlungsrechts (regelmäßig aus einem Convertible Loan) durch eine entsprechende satzungsmäßige Implementierung des genehmigten Kapitals abzubilden.

Weiterhin können die Gesellschafter auch konkrete Vorgaben zur Ausstattung der neu zu schaffenden Geschäftsanteile machen und diese in den Ermächtigungsbeschluss aufnehmen. Dies ist insbesondere dann von Bedeutung, wenn, wie in der VC-Praxis mittlerweile üblich, für unterschiedliche Gesellschafter/Investoren, unterschiedliche Klassen von Geschäftsanteilen, die jeweils mit unterschiedlichen Rechten ausgestattet sind, geschaffen werden (z.B. Common Shares, Preferred Shares etc.).

Soll die Ausgabe der neuen Geschäftsanteile gegen Sacheinlage erfolgen (§ 56 GmbHG), muss dies ebenfalls bereits explizit in der Ermächtigung vorgesehen sein. Die genauen Voraussetzungen und Konditionen können dann wiederum in der Satzung ausdrücklich geregelt werden.

II. Ausübung des genehmigten Kapitals durch die Geschäftsführung

Die Geschäftsführer können bei ordnungsgemäßer Ermächtigung durch die Gesellschafter dann per Beschlussfassung nach pflichtgemäßem Ermessen selbst über die Ausnutzung des genehmigten Kapitals entscheiden. Das genehmigte Kapital kann wahlweise in einer oder in mehreren einzelnen Tranchen ausgeübt werden kann. Die Investoren werden jedoch häufig die Ermächtigung ausdrücklich auf die einmalige Ausnutzung beschränken wollen, so dass die Befugnis der Geschäftsführer bei nicht vollständiger Ausnutzung des genehmigten Kapitals in Höhe des verbleibenden Betrags erlischt.

Der Beschluss der Geschäftsführung über die Ausübung des genehmigten Kapitals kann (anders als der zugrundeliegende Ermächtigungsbeschluss) grundsätzlich auch formlos erfolgen kann, wobei sich naturgemäß zu Beweis- und Dokumentationszwecken eine entsprechende Protokollierung empfiehlt.

Wichtig ist, dass im Zeitpunkt des Beschlusses bereits feststehen muss, wer die neuen Geschäftsanteile übernehmen soll. Vorbehaltlich abweichender Regelung in der Satzung oder Geschäftsordnung bedarf der Beschluss der Geschäftsführung über die Ausübung der Ermächtigung der Zustimmung sämtlicher Geschäftsführer. Anders als bei einer Aktiengesellschaft, ist es jedoch möglich, dass die Gesellschafter der GmbH ihre Geschäftsführung zur Ausübung der Ermächtigung anweisen und die Geschäftsführer dieser Weisung dann Folge zu leisten hätten.

  III. Anmeldung zum Handelsregister

Die Geschäftsführer haben dann schließlich den im Rahmen des genehmigten Kapitals übernommenen Erhöhungsbetrag gemäß § 57 I GmbHG zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden, wobei diese Anmeldung der Ausübung der Ermächtigung durch sämtliche Geschäftsführer der Gesellschaft zu erfolgen hat (§§ 57 I, 78 GmbHG).

 IV. Fazit

Was bei der AG schon lange Standard ist, hält nun gerade auch in der VC-Praxis unter Beteiligung von GmbHs verstärkt Einzug.

Hat die Gesellschaft lediglich einen sehr kleinen Gesellschafterkreis, dann mag eine reguläre Kapitalerhöhung ebenso schnell und einfach durchführbar sein, so dass die Implementierung eines genehmigten Kapitals hier sicherlich nicht zwingend ist; jedenfalls bei einem signifikanten Gesellschafterkreis kann jedoch das genehmigte Kapital auch im Rahmen der Strukturierung von Finanzierungsrunden bei der GmbH ein schnell umsetzbares, kostengünstiges und damit äußerst effektives Gestaltungselement für die Geschäftsführung sein, um kurzfristig den erforderlichen Kapitalbedarf zu decken.

Wegen der “technischen” Ausgestaltung und Umsetzung der notwendigen Implementierungsmaßnahmen ist eine frühzeitige rechtliche Beratung empfehlenswert.

Zum Autor
Moritz Brocker ist Rechtsanwalt (Corporate/M&A) und als Partner im Berliner Büro von BEITEN BURKHARDT tätig.

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