RIP – Ablauf einer Liquidation – außerhalb einer Insolvenz

Es klappt einfach nicht alles im Leben, auch nicht im Leben eines Startups. Mal war es die (falsche) Idee, mal der Markt, ein anderes Mal sind die Investoren schuld – wie auch immer: Es geht zu Ende mit Gesellschaft oder sie wird schlicht nicht mehr benötigt. Ist die operative Tätigkeit erst beendet, soll die Gesellschaft einfach nur weg und zwar schnell. Es gilt unnötige Kosten (insbesondere für den Jahresabschluss) zu vermeiden. Die Lösung in der Praxis ist häufig die Liquidation der Gesellschaft. Eine interessante Alternative kann aber in bestimmten Konstellationen auch eine Verschmelzung sein (ein Verkauf der Beteiligung geht theoretisch natürlich immer). Und so geht es:

A. Liquidation

1. Auflösung der Gesellschaft
Zu unterscheiden ist zunächst zwischen der Auflösung der Gesellschaft und deren Beendigung (Erlöschen). Die Auflösung führt noch nicht zur Beendigung der Gesellschaft, vielmehr schließt sich an diese erst die Abwicklung (Liquidation) an, deren Ziel es ist, die Gläubiger der Gesellschaft zu befriedigen und das (etwaige) verbleibende Vermögen unter den Gesellschaftern zu verteilen. Im Fall einer GmbH oder UG richtet sich die Auflösung nach §§ 60 ff. GmbHG.

a) Auflösung durch Beschluss der Gesellschafter
Auflösungsgründe gibt es viele (Zeitablauf, Eröffnung eines Insolvenzverfahrens etc.) – besonders praxisrelevant ist die “freiwillige” (gewillkürte) Liquidation durch einen entsprechenden Auflösungsbeschluss der Gesellschafter – dies gilt es zu beachten:
• Mehrheit: Vorbehaltlich einer abweichenden Regelung im Gesellschaftsvertrag bedarf der Beschluss einer Mehrheit von 75% der abgegebenen Stimmen.
• Bedingungsfeindlichkeit: Der Beschluss kann mit einer aufschiebenden, nicht jedoch mit einer auflösenden Bedingung versehen werden.
• Form: Der Beschluss kann formlos (also auch mündlich) gefasst werden (gleichwohl wird empfohlen den Beschluss idealerweise schriftlich zu fassen – Nachweis(!)).Eine notarielle Beurkundung ist (nur) dann notwendig, wenn durch den Auflösungsbeschluss zugleich der Gesellschaftsvertrag geändert wird.
• Begründung: Der Beschluss bedarf keiner Begründung/Rechtfertigung.
• Handelsregistereintragung: Die Eintragung im Handelsregister ist keine Voraussetzung für die Wirksamkeit des Beschlusses (anders nur, wenn durch den Beschluss zugleich der Gesellschaftsvertrag geändert wird).

b) Eintritt in Liquidationsphase
Durch den wirksamen Beschluss tritt die Auflösung der Gesellschaft ein (Liquidationsphase). Die vormals operativ tätige Gesellschaft (werbende Gesellschaft) wird zu einer Gesellschaft mit dem reinen Zweck der Auflösung (Gesellschaft in Auflösung). Der Zeitpunkt kann im Beschluss bestimmt werden. Fehlt eine solche Bestimmung, fällt die Auflösung mit dem Tag des Beschlusses zusammen.

2. Die Liquidatoren
Die Durchführung der Auflösung bzw. Abwicklung der Gesellschaft erfolgt durch die Liquidatoren.
• Geborene Liquidatoren: Vorbehaltlich einer abweichenden Regelung im Gesellschaftsvertrag oder der Bestellung eines Dritten zum Liquidator durch Gesellschafterbeschluss, sind die Geschäftsführer die “geborenen Liquidatoren” und als solche auch zur Abwicklung der Gesellschaft berufen
• Ausnahme: Bestellung eines Liquidators durch das Gericht auf Antrag der Gesellschafter mit mindestens 10 % Anteil am Stammkapital, wenn zugleich ein wichtiger Grund vorliegt.

3. Anmeldung der Auflösung und der Liquidatoren zum Handelsregister
• Auflösung der Gesellschaft: Die Auflösung der Gesellschaft ist zum Handelsregister anzumelden. Die Anmeldung erfolgt grds. durch die Liquidatoren in der zur Vertretung berechtigten Zahl (Ausnahme: Anmeldung durch die Geschäftsführer, wenn durch Auflösungsbeschluss zugleich der Gesellschaftsvertrag geändert wird und beides zeitgleich angemeldet wird).
• Bestellung der Liquidatoren: Mit der Anmeldung der Auflösung sind zugleich die Liquidatoren anzumelden.
• Wegfall der Vertretungsmacht der Geschäftsführer: Soweit andere als die bisherigen Geschäftsführer als Liquidatoren bestimmt sind, ist zugleich auch der Wegfall der Vertretungsmacht dieser Geschäftsführer anzumelden.
• Anmeldefrist: Eine Anmeldefrist ist gesetzlich nicht bestimmt; Anmeldung muss daher unverzüglich stattfinden.
• Form: Anmeldung ist elektronisch in öffentlich beglaubigter Form einzureichen und sollte den Auflösungsgrund benennen.
• Firma (Name) der aufgelösten Gesellschaft: Diese bleibt unverändert, allerdings ist stets ein Zusatz beizufügen, der sie als Liquidationsfirma kennzeichnet (in der Praxis regelmäßig “i.L.”)

4. Bekanntmachung der Auflösung und Gläubigeraufruf
• Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern: Die Auflösung der Gesellschaft ist durch die Liquidatoren im elektronischen Bundesanzeiger bekanntzumachen (dieser ist stets Gesellschaftsblatt).
• Gläubigeraufruf: Die Bekanntmachung ist zwingend mit dem Aufruf an die Gläubiger der Gesellschaft zu verbinden, sich bei dieser zu melden. Ein einmaliger Aufruf genügt und setzt das sog. Sperrjahres in Gang (§ 73 GmbHG).

5. Bilanzaufstellung vor und während der Liquidation
• Schlussbilanz: Die Liquidatoren haben zu Beginn ihrer Tätigkeit eine Schlussbilanz auf den Tag der Auflösung (zusammen mit einer Gewinn- und Verlustrechnung, Anhang und Lagebericht) der werbenden/operativ tätigen Gesellschaft zu erstellen (Beispiel: Stichtag Schlussbilanz 31.12.2015).
• Eröffnungsbilanz: Innerhalb von 3 Monaten nach Auflösung ist zudem eine (Liquidations)Eröffnungsbilanz von den Liquidatoren zu erstellen (Aufstellung einer Gewinn- und Verlustrechnung nicht erforderlich, wohl aber erläuternder Bericht). Bilanzstichtag ist auch hier der Tag der Auflösung.
• Fortlaufende Jahresabschlüsse: Zudem obliegt es ihnen, für den Zeitraum der Liquidation am Ende eines jeden Liquidationsjahres einen Jahresabschluss zu erstellen.
• Anwendbare Vorschriften: Für die Eröffnungsbilanz und den Jahresabschluss während der Liquidation gelten grds. die für den Jahresabschluss der werbenden Gesellschaft maßgeblichen Vorschriften.

6. Abwicklung
Die Kernaufgabe der Liquidatoren ist die “Versilberung” des gesamten noch vorhandenen Gesellschaftsvermögens, um die Verpflichtungen/Verbindlichkeiten der aufgelösten Gesellschaft zu erfüllen. Während der Abwicklungsphase werden daher die laufenden Geschäfte beendet, die fälligen Verbindlichkeiten erfüllt, Forderungen eingezogen etc. Dies bedeutet jedoch nicht, dass sich die Gesellschaft in dieser Zeit jedweder werbenden Tätigkeit enthalten muss.

7. Sperrjahr, Schlussbilanz, Vermögensverteilung und Beendigung
• Sperrjahr: Wichtig für die Planung einer Liquidation ist der Umstand, dass eine Liquidation ein relativ langer Vorgang ist. Hintergrund ist das sog. Sperrjahr, § 73 GmbHG. Die Verteilung des verbleibenden Vermögens an die Gesellschafter darf erst nach Tilgung sämtlicher Schulden und nicht vor Ablauf eines Jahres (“Sperrjahr) seit der Bekanntmachung der Auflösung/und dem Gläubigeraufruf im elektronischen Bundesanzeiger erfolgen.
• Liquidations-Schlussbilanz: Nach Ablauf des Sperrjahres und vor der Verteilung des verbleibenden Vermögens an die Gesellschafter, haben die Liquidatoren die Liquidations-Schlussbilanz (mit Gewinn- und Verlustrechnung sowie Anhang) aufzustellen (Feststellung durch Gesellschafterversammlung erforderlich).
• Vermögensverteilung: Nach Ablauf des vorgeschriebenen Sperrjahres und nach Befriedigung oder Sicherstellung der Gläubiger, kann das verbliebene Vermögen der Gesellschaft an die Gesellschafter ausgeschüttet werden.
• Beendigung der Liquidation: Nach Ablauf des Sperrjahres und Verteilung des Vermögens ist die Liquidation der Gesellschaft beendet.
• Aufbewahrungspflichten nach Liquidation: Nach Beendigung der Liquidation sind die Bücher und Schriften der Gesellschaften (§ 257 HGB) in für zehn Jahre einem Gesellschafter oder Dritten in Verwahrung zu geben (Bestimmung entweder im Gesellschaftsvertrag oder durch Gesellschafterbeschluss – alternativ durch Gericht).

8. Schlussrechnung und Entlastung
• Schlussrechnung: Nach erfolgter Beendigung der Liquidation haben die Liquidatoren eine Schlussrechnung zu erstellen. Diese stellt eine interne Liquidationsrechnungslegung dar und dient der Rechenschaftslegung gegenüber den Gesellschaftern. Da aber dieser Zweck in der Regel schon durch die Schlussbilanz erreicht wird, verbleibt in der Schlussrechnung nur die Feststellung, dass die Verteilung des Vermögens entsprechend dem Verteilungsplan durchgeführt wurde.
• Entlastung der Liquidatoren: Abschließend sollten die Liquidatoren darauf dringen durch die Gesellschafter entlastet zu werden – ein entsprechender Anspruch besteht allerdings (wie beim Geschäftsführer) nicht.

9. Anmeldung der Löschung zum Handelsregister und Löschung der Gesellschaft
• Abschließend haben die Liquidatoren in vertretungsberechtigter Zahl die Beendigung der Liquidation und damit das Ende der Gesellschaft zum Handelsregister anzumelden.
• Das Registergericht prüft sodann ob die Liquidation tatsächlich beendet ist und löscht die Gesellschaft aus dem Handelsregister.

B. Verschmelzung

Die “Umwandlung” in ein Personenunternehmen mit anschließender Aufgabe des Betriebes kann dem Startup die zeitaufwendige Liquidation ersparen.

1. Verschmelzung auf den Alleingesellschafter
a) Alleingesellschafter = Natürliche Person
Eine unter vielen Gründern noch weitgehend unbekannte Variante ist hierbei die Verschmelzung der Gesellschaft mit dem Vermögen ihres Alleingesellschafters, §§ 3 Abs. 2 Nr. 2, 120 bis 122 UmwG. Die vorgenannten Regelungen sind eine Auffangregelung für den Fall, dass es sich bei dem Alleingesellschafter um eine natürliche Person handelt. Ist der Alleingesellschafter keine natürliche Person (sondern ein anderer verschmelzungsfähiger Rechtsträger, z.B. selbst eine GmbH), dann sind die entsprechenden Spezialregelungen des UmwG vorrangig.
Nach der wohl überwiegenden Auffassung in Rechtsprechung steht auch eine mögliche Überschuldung der übertragenden Gesellschaft der Verschmelzung nicht entgegen, weil der allgemeine Gläubigerschutz über § 22 UmwG auch hier greift. Auch steht der Umstand, dass die Gesellschaft bereits aufgelöst ist, der Verschmelzung nicht entgegen (vgl. oben unter A.1.), da ihr Fortbestehen beschlossen werden könnte, wenn noch nicht mit der Verteilung des Vermögens begonnen wurde.
Vorsicht ist allerdings geboten, wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer beabsichtigt zur Umgehung des Gläubigerschutzes seine Beteiligung zunächst auf eine vermögenslose Person zu übertragen und erst in einem zweiten Schritt die Verschmelzung durchführt. Hier besteht das Risiko einer Schadenersatzpflicht nach § 25 UmwG.

b) Alleingesellschafter = Kaufmann?
Besonders praxisrelevant ist, dass die natürliche Person kein Kaufmann sein muss. Vielmehr ist auch eine Verschmelzung auf einen Nichtkaufmann zulässig.

c) Wesentliche Aspekte der Verschmelzung
• Die Verschmelzung erfolgt im Wesentlichen auf Basis eines notariell zu beurkundenden Verschmelzungsvertrags und ist zur Eintragung ins Handelsregister anzumelden.
• Die der Verschmelzung zugrundeliegende Bilanz darf im Zeitpunkt der Anmeldung nicht älter als acht Monate sein. Dies sollte aus Kostengründen zur Vermeidung einer andernfalls erforderlichen Zwischenbilanz bei der Planung zwingend berücksichtigt werden.

d) Übergang des Vermögens
Durch die Verschmelzung gehen sämtliche Vermögensgegenstände der Gesellschaft ins Privatvermögen des Alleingesellschafters über, so dass damit im Ergebnis dasselbe Ziel wie bei der Liquidation erreicht wird.

Fazit
Die Liquidation ist ein probates Mittel zur Beendigung einer nicht mehr benötigten Gesellschaft, ist aber wegen des Sperrjahr-Erfordernisses eher Marathon als Sprint. Die auch vor/während/und zum Abschluss der Liquidationsphase anfallenden Kosten, insbesondere für die Jahresabschlusserstellung etc. sind dabei in jedem Einzelfall zu kalkulieren und gegen alternative Gestaltungsvarianten, wie den Verkauf der Beteiligung oder eine Verschmelzung, die beide jedenfalls deutlich schneller umzusetzen wären, abzuwägen. Eine (steuer)rechtliche Beratung ist im Vorfeld bei der Strukturierung sicherlich zu empfehlen.

Zum Autor
Moritz Brocker ist Rechtsanwalt (Corporate/M&A) und als Partner im Berliner Büro von BEITEN BURKHARDT tätig.