Über die Erforderlichkeit einer Bafin-Lizenz für Marktplätze

Die Lieferheld-Entscheidung hat Start-ups wachgerüttelt und offengelegt, dass das Thema Regulierung nicht nur ein Thema für Fintecs und Crowdfunding-Plattformen ist, sondern dass auch das schlichte Einziehen von Geldbeträgen durch einen Internet-Marktplatz eine Erlaubnispflicht auslösen kann. Viele Rechtsfragen sind in diesem Zusammenhang noch ungeklärt und neue Regulierungsansätze bereits auf dem Weg. Dieser Beitrag fasst den aktuellen Stand der Rechtslage zusammen und zeigt Lösungsalternativen auf. Er baut auf dem im Juli 2012 erschienenen Beitrag “Brauche ich für mein Start-up eine BaFin-Lizenz?” auf

Problemaufriss und gesetzlicher Rahmen
Das Internet beschleunigt und vereinfacht die Kommunikation zwischen Menschen. Internetmarktplätze vermitteln in diesem kommunikativen Prozess zwischen den Interessenten und den Anbietern von bestimmten Waren oder Dienstleistungen. In der Regel soll eine einfache Zahlungsabwicklung zwischen den Marktplatzteilnehmern Teil der Dienstleistung sein, die der Internetmarktplatz für seine Kunden erbringt. So gewährleistet der Betreiber nebenbei, dass auch er an seinen Anteil kommt. Gleichzeitig gerät er dadurch in die Nähe einer Erlaubnispflicht nach dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG).

Was ein im Grundsatz erlaubnispflichtiges Zahlungsgeschäft ist, definiert § 1 Abs. 2 ZAG. Danach ist u.a. (vereinfacht und verkürzt) ein Zahlungsdienst jeder Dienst, durch den entweder ein Zahlungskonto eingerichtet, Zahlungen ausgeführt, Zahlungsauthentifizierungsinstrumente ausgegeben oder Geldbeträge ohne Einrichtung eines Zahlungskontos entgegen genommen und weitergeleitet werden (Finanztransfergeschäft). Ist einer dieser Tatbestände aus § 1 Abs. 2 ZAG erfüllt, so entfällt die Erlaubnispflicht nur, wenn einer der Ausnahmetatbestände in § 1 Abs. 10 ZAG eingreift.

Für Onlinemarktplätze ist vor allem der Tatbestand des Finanztransfergeschäfts wichtig. Denn durch die Regelung in § 1 Abs. 2 Ziffer 6 ZAG wird klargestellt, dass es im Grundsatz erlaubnispflichtig ist, wenn der Marktplatz Geld für die Marktplatzverkäufer zunächst auf einem eigenen Konto entgegennimmt, um den Betrag dann abzüglich der eigenen Provision an den Verkäufer weiterzuleiten. Das rechtmäßige Betreiben eines Onlinemarktplatzes setzt also voraus, dass mindestens eine der folgenden Voraussetzungen erfüllt ist.

• Der Marktplatz verfügt über eine Bafin-Lizenz, also eine Zulassung als Zahlungsdienst.
• Der Marktplatz kann sich auf eine der in § 1 Abs. 10 ZAG definierten Ausnahmebestimmungen stützen.
• Der Marktplatz kauft Waren oder Dienstleistungen bei Verkäufern in eigenem Namen ein und verkauft Sie in eigenem Namen an die Käufer weiter.
• Der Marktplatz vermittelt nur den Vertragsschluss und überlässt die Zahlungsabwicklung den Verkäufern, z.B. durch reine Vorkassezahlung.
• Der Marktplatz vermittelt nur den Vertragsschluss und zusätzlich die Möglichkeit, für die Zahlungsabwicklung einen externen Dienstleister zu nutzen, der über die entsprechende Erlaubnis verfügt, fremde Geldbeträge einzuziehen und weiterzuleiten.

Die Vor- und Nachteile der jeweiligen Lösung sollen in der Folge kurz dargestellt werden:

Voraussetzungen eines erfolgreichen Erlaubnisantrags

Die Hürden für einen erfolgreichen Erlaubnisantrag hängen hoch. Wer sich für die Details interessiert, der kann einen Blick in das maßgebliche Bafin-Merkblatt (dort Seiten 12ff.) werfen. Einige wesentliche Punkte sollen hier im Folgenden herausgegriffen werden:

– Das erforderliche Anfangskapital beträgt je nach Art des geplanten Zahlungsdienstes 20.000 EURO, 50.000 EURO oder 125.000 EURO. Dabei darf Anfangskapital nicht mit dem Eigenkapital oder dem Stammkapital verwechselt werden. Es gelten vielmehr spezifische Berechnungsmethoden nach § 1 Abs. 9a ZAG i.V.m. § 10 Abs. 2a KWG a.F. Vereinfacht ausgedrückt ist erforderlich, dass es unbefristet zur Verfügung steht und nicht auf Initiative des Gläubigers zurückgezahlt werden darf.

– Die Antragsteller, die Inhaber wesentlicher Beteiligungen der Antragsteller sowie die Geschäftsleiter müssen „zuverlässig“ sein. Ungünstig wäre in diesem Zusammenhang eine Vorstrafe wegen eines Vermögensdelikts wie Betrug, Untreue o.ä. Die Geschäftsleitung muss zudem die zur Leitung des Zahlungsinstituts erforderliche Eignung haben (§ 9 Nr. 5 ZAG). Die fachliche Eignung der Geschäftsleiter setzt nach § 9 Nr. 5 ZAG voraus, dass in ausreichendem Maß theoretische und praktische Kenntnisse in den betreffenden Geschäften und Leitungserfahrung vorhanden sind. Die Anforderungen sind geringer als bei einer Bankerlaubnis, die in § 33 Abs. 2 S. 2 KWG definiert sind. Wenn aber alle Geschäftsführer frisch von der Uni kommen, könnte das einen Ablehnungsgrund darstellen.

– Das Zahlungsinstitut muss über wirksame Verfahren zur Ermittlung, Steuerung, Überwachung und Meldung von Risiken sowie angemessene interne Kontrollverfahren einschließlich solider Verwaltungs- und Rechnungslegungsverfahren verfügen (§ 9 Nr. 6 ZAG). Diese Anforderungen bedeuten einen nicht unerheblichen Aufwand. Die BaFin erwartet insoweit, dass neben einer Dokumentation der Steuerungs- und Kontrollprozesse auch ein Notfallkonzept vorgelegt wird, aus dem sich ergibt, welche Risiken aus dem Geschäftsmodell resultieren können und welche Maßnahmen zur Risikominimierung vorgesehen sind. Arbeitsprozesse und Arbeitsanweisungen sind im Einzelnen darzustellen. Wenn externe Dienstleister beteiligt sind, ist darzustellen, wie entsprechende Kontrollrechte wahrgenommen werden. Die BaFin orientiert sich dabei an den grundsätzlich an Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute , nicht aber an Zahlungsinstitute gerichtete Mindestanforderungen an das Risikomanagement  (MA-Risk). Die Hinweise der BaFin zu diesen Mindestanforderungen hat die BaFin auf ihrer Homepage veröffentlicht. Diese sollten aber mit der Maßgabe gelesen werden, dass für Zahlungsdienste eher ein reduzierter Maßstab gelten muss.

Der Erlaubnisantrag muss außerdem folgende Angaben und Nachweise enthalten:

– den Geschäftsplan mit einer Budgetplanung für die ersten drei Geschäftsjahre, aus dem hervorgeht, dass der Antragsteller über geeignete und verhältnismäßige Systeme, Ressourcen und Verfahren verfügt, um seine Tätigkeit ordnungsgemäß auszuführen (§ 8 Abs. 3 Nr. 2 ZAG i. V. m. § 2 Abs. 4 ZAGAnzV. Startups müssen entsprechend für mindestens drei Jahre finanziert sein.

– eine Beschreibung der Maßnahmen zur Erfüllung der Sicherungsanforderungen des § 13 ZAG (§ 8 Abs. 3 Nr. 4 ZAG i. V. m. § 2 Abs. 6 ZAGAnzV. Nach dieser Vorschrift sind entgegengenommene Gelder von Zahlungsinstituten getrennt vom eigenen Vermögen entweder auf einem Treuhandkonto eines Kreditinstituts zu verbuchen oder entsprechend zu versichern.  In der geforderten Beschreibung ist anzugeben, mit welchen Kreditinstituten oder Versicherungsunternehmen zur Erfüllung der Sicherungsanforderungen des § 13 ZAG Vereinbarungen geschlossen werden.

Überblick über die wichtigsten Ausnahmetatbestände des § 1 Abs. 10 ZAG

Die Ausnahmetatbestände sind zahlreich. § 1 Abs. 10 ZAG kennt insgesamt 15 Ziffern, von denen einige auch für Online-Marktplätze zumindest dem Wortlaut nach in Betracht kommen. Diese Ausnahmebestimmungen sind teilweise schwer bis kaum verständlich, da sie überwiegend auf tatsächlichen Fallkonstellationen beruhen, in denen bestimmte Geschäftsmodelle von der Erlaubnispflicht befreit werden sollten, die hinter den abstrakten Formulierungen aber kaum noch erkennbar sind. Zudem ist unklar, ob das Eingreifen eines Ausnahmetatbestands dazu führt, dass ein Dienst nicht erlaubnispflichtig ist oder ob die Ausnahmetatbestände nur die Tatbestände des § 1 Abs. 2 ZAG inhaltlich beschränken. Die Bafin geht wohl von der zweiten Alternative aus (ebenso Casper, ZAG, § 1, Rn. 188), so dass allein das Eingreifen einer Ausnahme die Erlaubnispflicht nicht ausschließt, wenn die Erlaubnispflicht durch mehrere Tatbestände begründet wird.

1. a) Ein Beispiel gesetzgeberischer Formulierungskunst bildet § 1 Abs. 10 Nr. 11 ZAG. Danach sind keine Zahlungsdienste:

„Zahlungsvorgänge, die über ein Telekommunikations-, ein Digital- oder IT-Gerät ausgeführt werden, wenn die Waren oder Dienstleistungen an ein Telekommunikations-, ein Digital- oder ein IT-Gerät geliefert werden und mittels eines solchen genutzt werden sollen, sofern der Betreiber des Telekommunikations-, Digital- oder IT-Systems oder IT-Netzes nicht ausschließlich als zwischengeschaltete Stelle zwischen dem Zahlungsdienstnutzer und dem Lieferanten der Waren und Dienstleistungen tätig ist.“

Bei dieser Ausnahme geht es um digitale Güter wie z. B. kostenpflichtige Apps oder Klingeltöne, die auch Gegenstand von Onlinemarktplätzen (App-Store; I-Tunes-Store; Play-Store) sein können. Ausweislich der Gesetzgebungsmaterialien und der Erwägungsgründe der Zahlungsdiensterichtlinie stand hier wohl die Fallgruppe des Verkaufs von Klingeltönen unter Abrechnung über die Telefonrechnung im Vordergrund. Die Rückausnahme „nicht ausschließlich als zwischengeschaltete Stelle“ bedeutet mit anderen Worten, dass die Ausnahme nur eingreift, wenn ein Dienst mehr leistet als „ausschließlich als zwischengeschaltete Stelle“ zu fungieren. Das Einziehen von Zahlungen für eigene Rechnung ist also stets erlaubnisfrei. Dies gilt unabhängig davon, ob sie digital erfolgen und digitale Güter betreffen. Im Hinblick auf diesen Grundsatz ist es also vor allem Aufgabe des § 1 Abs. 10 Nr. 11 ZAG, den sehr weit reichenden Tatbestand des § 1 Abs. 2 Nr. 5 ZAG zu begrenzen. Allerdings geben Gesetzeswortlaut und –systematik für einen Argumentationsspielraum dafür, bei Eingreifen der Voraussetzungen die Erlaubnispflicht nicht nur im Hinblick auf § 1 Abs. 2 Nr. 5 ZAG, sondern generell zu verneinen.

1. b) Nicht erlaubnispflichtig sind nach dem ebenfalls schwer verständlich formulierten § 1 Abs. 10 Nr. 10 ZAG ferner

„Dienste, die auf Instrumenten beruhen, die für den Erwerb von Waren oder Dienstleistungen nur in den Geschäftsräumen des Ausstellers oder im Rahmen einer Geschäftsvereinbarung mit dem Aussteller entweder für den Erwerb innerhalb eines begrenzten Netzes von Dienstleistern oder für den Erwerb einer begrenzten Auswahl von Waren oder Dienstleistungen verwendet werden können.“

Im Zentrum dieser Ausnahme stehen Kunden- bzw. Tankkarten sowie Verbundzahlsysteme im Öffentlichen Personennahverkehr. In beiden Fällen werden körperliche Karten ausgegeben. Als „Instrumente“ im Sinne dieser Vorschrift sind also eher „verkörperte Instrumente“ in Form von Zahlungsmitteln wie Karten, Schecks, Wechsel, Schuldscheine und Ähnliches anzusehen. Die Alternative „im Rahmen einer Geschäftsvereinbarung mit dem Aussteller für den Erwerb innerhalb eines begrenzten Netzes von Dienstleistern“ schließt ihrem Wortlaut nach Onlinemarktplätze nicht aus. „Vereinbarungen“ könnte der Marktplatz mit seinen Anbietern ohne Weiteres schließen. Die Anzahl der Anbieter wäre stets auf die Marktplatzteilnehmer begrenzt. So allerdings wollte der Richtliniengeber aber wohl § 1 Abs. 10 Nr. 10 ZAG nicht verstanden wissen. Es stand wohl die Ausgabe körperlicher Karten im Vordergrund, was aber im Gesetzestext nicht zum Ausdruck kommt.

1. c) Vergleichsweise verständlich ist dagegen § 1 Abs. 10 Nr. 2 ZAG, wonach es keinen Zahlungsdienst darstellt,

„Zahlungsvorgänge zwischen Zahler und Zahlungsempfänger über einen Handelsvertreter oder Zentralregulierer, der befugt ist, den Verkauf oder Kauf von Waren oder Dienstleistungen im Namen des Zahlers oder des Zahlungsempfängers auszuhandeln oder abzuschließen,“.

Diese Handelsvertreterausnahme in § 1 Abs. 10 Nr. 2 ZAG legt ihrem Wortlaut nach nahe, dass sie für alle Handelsvertreter gilt. Selbstverständlich kann man auch Onlinemarktplatzmodelle als Handelsvertretermodelle ausgestalten. Das bietet sich aus Sicht des Marktplatzbetreibers teilweise sogar unabhängig von der Bafin-Erlaubnispflicht an. Allerdings ist es ebenso offenkundig, dass ein Onlinemarktplatz vom klassischen gesetzlichen Leitbild des Handelsvertreters abweicht. Dies dürfte aber nicht zu sehr ins Gewicht fallen, da die Ausnahme nicht auf Handelsvertreter nach dem gesetzlichen Leitbildes beschränkt ist, sondern im Lichte der Formulierung des englischen Richtlinientextes auszulegen ist, der vom „agent“ spricht, also andere Vermittler wie Makler mit umfasst. Die BaFin vertritt allerdings die Auffassung, dass Online-Marktplätze nicht unter Nr. 2 zu subsumieren seien. Wörtlich heißt es auf der Webseite der Bafin:

„Zu der Befugnis auszuhandeln oder abzuschließen gehört es auch, nur für eine der Parteien tätig zu werden, die am Geschäft beteiligt sind, also für den Käufer oder für den Händler. Online-Handelsplattformen haben im Regelfall keine solche Befugnis, da sie in automatisierter Weise zum Vertragsschluss zwischen Kunden und Händler beitragen, aber nicht für nur eine Partei den Vertragsschluss bestimmen. Auch Regelungen in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Plattform können hieran nichts ändern, nach denen der Betreiber formal als Vertreter des Kunden oder des Händlers auftritt, oder die bestimmte Bedingungen für Verträge vorgeben, die über die Plattform zustande kommen.“

In der Fachliteratur wird diese Auffassung gestützt. Erforderlich sei, dass ein gewisser Verhandlungsspielraum bestehe (Casper, § 1 ZAG, Rn. 82).

Diese BaFin-Praxis ist allerdings ist wenig überzeugend, da der Gesetzeswortlaut ausdrücklich von „auszuhandeln oder abzuschließen“ spricht, so dass ein „Verhandlungsspielraum“ nach dem klaren Wortlaut nicht erforderlich ist. Auch stehen viele Online-Marktplätze wesentlich näher auf Verkäuferseite und akquirieren Ihre Verkäufer nicht allein über das Internet, sondern in klassischen Vertriebskonzepten, so dass es auch insoweit reichlich Argumentationsspielraum gibt, die Erlaubnispflicht zu verneinen.

1. d) Im Ergebnis gibt es eine Reihe von Ausnahmebestimmungen, die für Onlinemarktplätze in Betracht kommen. In Zweifelsfällen besteht die Möglichkeit, bei der Bafin ein so genanntes Negativtestat zu beantragen. Die Auslegungspraxis der Bafin ist für Onlinemarktplätze allerdings sehr restriktiv. Im Falle einer Ablehnung ist es natürlich möglich, diese gerichtlich überprüfen zu lassen. Es wäre sicher auch wünschenswert zur Auslegung der unscharf formulierten Ausnahmebestimmungen eine klärende gerichtliche Entscheidung herbeizuführen. Für den einzelnen Unternehmer bedeutet das aber natürlich einen nicht unerheblichen Aufwand. In der Regel ist es einfacher und billiger, mit anderen Mitteln eine Erlaubnispflicht zu vermeiden.

Vertragshändlermodell – erlaubnisfrei durch Errichtung einer Lieferkette

Nicht erlaubnispflichtig ist es, eigene Forderungen einzuziehen. Für Online-Marktplätze ist es aber nicht immer gangbar, eigene Vertragsbeziehungen zu halten. So würde das Halten der Vertragsbeziehungen natürlich z.B. auch eine eigene vertragliche Haftung gegenüber dem Kunden gegenüber begründen. Diese kann man zwar an den originären Anbieter weiterreichen, trägt aber dann das Risiko, den Rückgriff beim originären Anbieter auch durchsetzen zu können. Ob dieses Risiko vertretbar ist, hängt von der Art der angebotenen Waren- oder Dienstleistungen ab. Wer auf seinem Marktplatz z.B. Bungee-Jumping in Südamerika vermittelt, für den stellt sich die Frage nach einer Mithaftung natürlich anders dar als für einen Marktplatz für weniger gefährliche regionale Dienstleistungen mit zahlungskräftigen Vertragspartnern.

Outsourcing-Modell – erlaubnisfrei durch Einschaltung eines externen Zahlungsdienstleisters

Wer ein Marktplatzmodell ohne Banklizenz betreiben will, ohne die Vertragsbeziehungen selbst zu halten, kann das tun, indem er einen Dienstleister einschaltet, der über die erforderliche Lizenz verfügt. Anders als noch vor einigen Jahren gibt es inzwischen eine ganze Reihe von Zahlungsdienstleistern, die entsprechende Lösungen für Online-Marktplätze anbieten.

Diese wiederum können ihre Dienstleistungen auf unterschiedliche Weisen erbringen, z.B. die Gelder auf einem Treuhandsammelkonto einziehen und anschließend an den Anbieter auskehren oder für jeden Anbieter jeweils eigene Konten einrichten oder sich auf die rein technische Durchleitung von Zahlungsinformationen beschränken. Die Gestaltungsvarianten sind zahlreich. Das gilt nicht nur für die Ausgestaltung des Verhältnisses zwischen Zahlungsdienstleister und Anbieter, sondern auch für die Integration des Zahlungsdienstes in den Marktplatz. Allerdings muss auch hierbei darauf geachtet werden, dass nicht durch die Integration selbst wieder eine Erlaubnispflicht ausgelöst wird. Unvermeidbar  – außer beim rein technischen Durchleiten – ist allerdings eine eigene Vertragsbeziehung zwischen Anbieter und Zahlungsdienstleister. Dies verkompliziert die Abschlüsse zwischen Marktplatz und Anbieter nicht unerheblich, da der Zahlungsdienstleister zu den Verpflichteten nach § 2 Nr. 2 des Geldwäschegesetzes gehört und somit die Identität seiner Vertragspartner, also der Anbieter auf dem Marktplatz, überprüfen muss („Know-Your-Customer-Prinzip“). Dies schließt Vertragsschlüsse im Fernabsatz zwar nicht aus, macht sie aber komplizierter, zumindest wenn der Zahlungsdienstleister auf für den Fernabsatz unattraktive Verfahren wie die persönliche Identifizierung in lokalen Bank- oder Postfilialen setzt. Auch insoweit sind allerdings neue Lösungen schon in Sicht wie idnow.de.

Ausblick und Empfehlung

Die dargestellte, ohnehin unklare Rechtslage ist weiter im Fluss; derzeit wird auf EU-Ebene eine Überarbeitung der Zahlungsdienstrichtlinie („ZDR 2“) vorbereitet. Diese soll zum Einen bislang von der Richtlinie nicht erfasste Tatbestände einer Aufsicht unterwerfen und zum Anderen  in einzelnen Mitgliedsstaaten unterschiedlich interpretierte Tatbestände einer einheitlichen Anwendung zuführen. Die ZDR 2 wird voraussichtlich noch 2015 verabschiedet werden und ist dann innerhalb eines Zeitraums von zwei Jahren in nationales Recht zu überführen. Soweit derzeit bekannt, wird sie gerade auch die Tatbestände verändern, die für Online-Marktplätze von Interesse sind: Dies betrifft etwa den oben dargelegten Ausnahmetatbestand für Handelsvertreter gem. § 1 Abs. 10 Nr. 2 ZAG. Unternehmen, die sich bislang auf diese Ausnahmevorschrift berufen können, könnten insoweit Handlungsbedarf bekommen. Auch die insbesondere für digitale Güter wie Apps oder Klingeltöne dargestellte Ausnahmevorschrift des § 1 Abs. 10 Nr. 11 ZAG  soll betraglich auf 50 EUR pro Monat begrenzt werden und soll überhaupt nur dann Anwendung finden, wenn das erworbene Gut einen Zusatzdienst des jeweiligen Anbieters darstellt. Schließlich soll auch die dargestellte Ausnahme für Kunden- und Tankkarten gemäß § 1 Abs. 10 Nr. 10 ZAG dadurch limitiert werden, dass nur solche Instrumente erlaubnisfrei sein sollen, die einem eng begrenzten Zwecke dienen. Demgegenüber sollen bislang erlaubnisfreie Tätigkeiten sog. dritter Zahlungsdienstleister etwa Zahlungsauslösungs- oder kontoinformationsdienste künftig ebenfalls unter Aufsicht gestellt und damit erlaubnispflichtig werden. Die Regulierungsdichte wird folglich tendenziell enger.

Mittel der Wahl ist es zunächst zu untersuchen, ob eine Erlaubnispflicht erfolgreich vermieden werden kann. Für Zweifelsfälle stellt § 3 Abs. 4 ZAG die Möglichkeit bereit, von der BAFIN die Feststellung zu begehren, dass das Geschäftsmodell in seiner konkreten vertraglichen Ausgestaltung keiner Erlaubnispflicht unterliegt. Abschlägige Bescheide der Bafin können theoretisch gerichtlich angegriffen werden, hierzu kam es in den hier diskutierten Fragestellungen allerdings noch nie. Besteht eine Erlaubnispflicht, muss entweder in das Verfahren eingetreten oder die kritischen Teile der Zahlungsabwicklung an einen Zahlungsdienstleister outgesourct werden. Unterm Strich bedeutet die Nähe von Onlinemarktplätzen am Regulierungsrecht aber jedenfalls zusätzlichen Beratungsaufwand beim Set-up des Geschäftsmodells. Aufgrund der einschneidenden Folgen der Strafbarkeit und möglicher Einstellungsverfügungen durch die Bafin ist spezialisierte anwaltliche Beratung für Onlinemarktplätze auch unverzichtbar.

Zu den Personen
Timo Ehmann (spezialisiert auf IT-Recht) und Diethelm Baumann (Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht) arbeiten bei Weitnauer Rechtsanwälte Partnerschaft mbB.

Foto: Marketplace concept on blue background with world map and social icons from Shutterstock