Rechtsbeistand für junge Start-ups – Gastbeitrag von Dr. Andreas Lober, Teil 2

Nicht alles, was gegen Gesetze verstößt, ist strafbar. Manches schon und so geht es nach Teil 1 in dieser Folge um zwei Rechtsbereiche, bei denen man unbedingt aufpassen muss: Arbeits- und Sozialrecht einerseits, Strafrecht andererseits.
Bis zum Abschluss dieser Serie in drei Wochen gibt es erneut die Möglichkeit, unserem Experten, Dr. Andreas Lober, Fragen zu stellen. Die Top-10 der Fragen wird er in einer Fragestunde beantworten. Alle Fragen können entweder in den Kommentaren hinterlassen oder per E-Mail an Christina Cassala geschickt werden.

Zuviel Arbeit – suche Hilfe!
Als Start-up-Unternehmen kommt es zumeist recht schnell dazu, dass man nicht mehr alle Arbeit alleine erledigen kann. Man benötigt entweder regelmäßige Unterstützung oder zumindest Hilfestellung bei einzelnen Projekten. Hierfür muss man nicht nur den richtigen Kandidaten finden. Für die weitere reibungslose und unproblematische Zusammenarbeit ist es auch wichtig, eine fundierte Entscheidung zu treffen, in welcher Form man miteinander arbeitet.

Ein typischer Weg, die Hilfe Dritter in Anspruch zu nehmen, liegt im Abschluss eines Anstellungsvertrages. Solche Anstellungsverträge können auch befristet abgeschlossen werden, um nur einen vorübergehenden Bedarf abzufangen. Beim Abschluss solcher Anstellungsverträge sind verschiedene (formelle und inhaltliche) Gesichtspunkte zu beachten. So müssen befristete Verträge unbedingt schriftlich vor Arbeitsaufnahme geschlossen werden. Eine Befristung über zwei Jahre hinaus ist nur bei Vorliegen besonderer Gründe möglich. Auch bei der Verlängerung befristeter Verträge sind eine Reihe gesetzlicher Vorgaben zu beachten. Außerdem ist die vorzeitige Kündigung eines befristeten Arbeitsvertrages nur möglich, wenn dies im Vertrag ausdrücklich so vorgesehen ist.

Die Einstellung von Arbeitnehmer birgt allerdings gewisse Risiken bzw. Kosten für das Unternehmen: So muss Arbeitnehmern Urlaub gewährt werden; im Krankheitsfall muss für maximal sechs Wochen das Gehalt fortgezahlt werden. Soweit das Start-up-Unternehmen zu einem Zeitpunkt mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt, kann eine Kündigung wirksam nur noch erfolgen, wenn die Anforderungen des so genannten Kündigungsschutzgesetz erfüllt sind. Hierin sind Gründe aufgeführt, auf welche eine Kündigung gestützt werden kann. Auch sonst gibt es gesetzliche Vorgaben für den Ausspruch von Kündigungen; so ist zum Beispiel die Kündigung von Schwangeren kaum möglich.

Die Anstellung freier Mitarbeiter

Um diese und andere Nachteile zu vermeiden, wird stattdessen häufig überlegt, jemanden als freien Mitarbeiter oder Subunternehmer einzusetzen. Soweit es sich hier nicht um Kapitalgesellschaften (wie eine GmbH oder eine Aktiengesellschaft) handelt und das Unternehmen im Wesentlichen nur den Inhaber selber beschäftigt, ist Vorsicht geboten. Hier kann das Problem der so genannten „Scheinselbständigkeit“ auftreten. Der Begriff Scheinselbständigkeit bezeichnet den Fall, dass das Unternehmen mit einem Dritten einen Freien-Mitarbeiter-Vertrag oder einen Dienst-/Werkvertrag abgeschlossen hat, es sich hierbei aber tatsächlich um ein Anstellungsverhältnis handelt. Kritisch ist eine solche falsche Einordnung nicht nur deshalb, weil dann doch die arbeitsrechtlichen Vorschriften auf den Vertrag Anwendung finden.

Noch wesentlicher sind die sozialversicherungsrechtlichen Auswirkungen: Im Fall der Scheinselbständigkeit sind zukünftig Sozialversicherungsbeiträge auf die vereinbarte Vergütung zu zahlen. Der Mitarbeiter ist zukünftig wie ein Arbeitnehmer zu behandeln. Außerdem müssen für die Vergangenheit Sozialversicherungsbeiträge nachentrichtet werden, wobei große Teile der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung hier – anders als sonst üblich – auch der Arbeitgeber zu tragen hat. Außerdem kann ein Bußgeld fällig werden.

Vertragsverhältnisse werden geprüft

Gerade im Rahmen von sozialversicherungsrechtlichen Prüfungen werden derartige Vertragsverhältnisse regelmäßig überprüft. Die Behörden beurteilen, ob ein Freier-Mitarbeiter-Vertrag oder auch ein Dienst-/Werkvertrag tatsächlich als eine Beschäftigung im Sinne des § 7 Abs. 1 SBG IV, also nicht-selbständige Arbeit anzusehen ist. Einen ersten Ansatzpunkt bieten dabei die Regelungen in dem mit dem Mitarbeiter abgeschlossenen Vertrag. Noch wesentlicher ist jedoch die tatsächliche Ausgestaltung. Letztendlich kommt es entscheidend darauf an, ob die betroffene Person wie ein Arbeitnehmer tätig wird und vor allem in die Betriebsabläufe des Unternehmens eingegliedert ist. Es gibt einen umfangreichen Katalog von Kriterien, nach denen dies beurteilt wird. Für eine abhängige Beschäftigung spricht es zum Beispiel, wenn der Betroffene die Tätigkeit ausschließlich selber zu erbringen hat und kein Unternehmerrisiko trägt (Indiz ist zum Beispiel eine Stundenabrechnung und die Erstattung typischer Auslagen).

Die Beauftragung von freien Mitarbeitern oder die Beauftragung von Subunternehmen mag sich gerade zu Beginn einer unternehmerischen Tätigkeit anbieten. Sie ist aber nicht immer rechtlich ohne Risiko möglich. Zumindest in solchen Fällen sollte lieber ein Anstellungsvertrag abgeschlossen werden.

Was ist sonst noch zu beachten?
Großunternehmen lassen häufig jeden Schritt, den sie unternehmen, rechtlich durchleuchten. Dies hat gute Gründe, stehen sie doch im Rampenlicht als Ziel vieler Angriffe – und jede Entscheidung muss rechtfertigbar sein, schon weil kleine Änderungen hohe Kosten verursachen. Als Start-Up wird man sich meist weniger Gedanken machen. Das ist anfangs auch durchaus vertretbar. Nur sollte man sicher sein, dass die Geschäftsidee als solche tragfähig ist. Das bedeutet vor allem: Vorsicht mit business models, die strafbar sein könnten, beispielsweise wegen einem Verstoß gegen das Glücksspielverbot, wegen Aufforderungen zu Straftaten oder Jugendgefährdung. Auch von Geldgeschäften, für die man eine Bankgenehmigung benötigt, sollte man die Finger lassen, wenn man keine solche hat (Bankgenehmigungen sind extrem teuer, benötigen ein enormes Kapital und verursachen einen sehr hohen bürokratischen Aufwand).

Nun sind in der Tat auch solche Unternehmen noch am Markt, bei denen man zunächst denken mag, dass es dabei nicht mit rechten Dingen zugehen kann. Anbieter von Sportwetten gehören dazu. Oft gibt es gute Gründe, diese Geschäfte doch zu rechtfertigen. Manchmal kommt es dabei auf Details an. Jedenfalls aber sollte man vorher wissen, worauf man sich einlässt.

Zur Person:
Dr. Andreas Lober und Co-Autorin Petra Ostmann sind Partner bei der SchulteRiesenkampff Rechtsanwaltsgesellschaft in Frankfurt am Main in den Bereichen IT und IP (geistiges Eigentum). Sie beraten – zusammen mit Kollegen aus anderen Fachgebieten – Unternehmen aller Größen, vom Start-up bis zum DAX-Unternehmen. Mehrere ihrer Mandanten wurden in den letzten zwei Jahren mit dem Red Herring Europe Top 100 Award ausgezeichnet bzw. für diesen nominiert, einige Unternehmen begleitet Dr. Andreas Lober seit Jahren, von der Gründungsphase bis zur heutigen Größe mit mehreren hundert Mitarbeitern.